网络

共克时艰 法治同行丨第四十六期:疫情特殊时期,企业如何用好“共享员工”新模式促进企业复工复产?

点击次数:次 作者:王崴 更新时间:2020-03-10 11:22:37

《共克时艰 法律同行》是新华社与北京安博(成都)律师事务所共同推出抗击疫情法治栏目,目前已推出46个专题,累计近1000万人/次阅读,充分展现我们安博律师作为法律人在疫情面前的专业与坚守,责任与担当,使命与奉献。

您还可以下载新华社APP,在首页输入”法治同行“ 直达栏目,查阅全部专题。


第四十六期:疫情特殊时期,企业如何用好“共享员工”新模式促进企业复工复产?


2020年,一场突如其来的新冠肺炎疫情,影响了人们的消费方式,对于企业用工来说,有的企业人员冗余,有的企业则遭遇“用工荒”。2月3日晚,新零售标杆盒马鲜生一则“云海肴员工,盒马欢迎你”的广告让“共享员工”成为一种新型的用工形式,随后京东、沃尔玛、阿里等巨头相继效仿。疫情状态下企业又该如何防范“共享员工”用工法律风险呢?


1.“共享员工”是什么?

答:疫情特殊时期,盒马鲜生、沃尔玛、京东、苏宁等企业开展的“共享员工”合作,让“共享员工”模式引起广大关注。共享员工实质为跨企业借调,即原用人企业保留员工原有岗位和劳动关系,在一定时间内将其派到借调企业工作,员工接受借调企业的管理,为借调企业提供劳动,同时原用人企业不收取任何人力成本费用或者其他营利性收费。


2. 当前劳动法视觉下“共享员工”模式存在哪些法律风险?

答:(一) 双重劳动关系的风险:当前法律框架下,判断劳动者是否与企业有劳动关系,是从用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格;劳动者是否接受用人单位的劳动管理,是否从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。共享员工模式下,借调企业与共享员工均符合法律法规规定主体资格;共享员工接受借调企业的管理,且提供的劳动为借调企业业务的主要组成部分,再加上有可能约定薪酬由借调单位发放,可能认定共享员工与借调企业存在事实劳动关系。在该情形下,原用人企业与借调企业均承担用人单位的相关法律责任,若发生工伤事故等争议,可能存在诸多风险。

(二)违法劳务派遣的风险。劳务派遣与“共享员工”二者在主体准入、岗位限制等均有区别,区分二者的最终要的特征在于是否具有营利性:劳务派遣是为了赚钱佣金或中介费用,而“共享员工”则是为了解决不同企业之劳动力富余与短缺问题以及企业管理等其他原因,原用人企业及借调企业都不赚取佣金或中介费用。若以“共享员工”之名,以营利性为目的将员工借出或派到其他企业,则属于违法劳务派遣,可能面临行政处罚。

(三)用工过程中员工出现意外伤害,风险由谁承担风险问题。劳动者诸如出现工伤、交通事故等意外情况,没有约定的情况该谁来承担这种意外风险。

【依据】

(1) 《中华人民共和国劳动合同法》

第七条用人企业自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人企业应当建立职工名册备查。

第九十二条第一款违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。

(2) 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

(3) 《劳务派遣行政许可实施办法》

第三十一条任何企业和个人违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由人力资源社会保障行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处5万元以下的罚款。


3. 企业应当如何合法运用“共享员工”模式促进快速复工复产?

答:(一)建议企业之间达成合意并签订借调协议,明确双方的责任;企业根据自身情况、行业用工特点与合适的企业就“共享员工”模式达成合意,确定合作方案;原用人企业和借调企业就双方确定的合作方案签订借调协议,协议中可以约定管理权割让、工作时间,休息休假、工作岗位、薪酬发放、工伤赔偿等问题,最大程度实现员工共享,减少人力资源成本的投入。

(二)征求员工同意;因“共享员工”模式下是对员工工作场所及工作岗位的变更,故应取得员工的同意;原用人企业应就是否同意借调或者共享,共享期间的权利义务、共享期间结束后的相关工作安排等方面征求员工的同意并达成新协议。

(三)借调企业与共享员工签订劳务合同。借调企业与共享员工签订劳务协议,将借调企业与原用人企业借调协议的约定内容,以及共享期间工作的注意事项等进一步确认和落实,预防潜在风险。

(四)社会保险的缴纳:共享员工的社会保险应由原用人企业继续缴纳,缴纳保险费期间计算为缴费年限;关于工伤,员工共享期间受到工伤事故伤害的,由原用人企业承担工伤保险责任,但原用人企业与借调企业可以约定补偿办法部分费用可以包含在借调企业向借出企业支付的借用费用中。若借调员工在工作期间受伤的,由此给原用人企业导致的实际损失可以由借调企业承担,原用人企业只需承担工伤保险申领和理赔工作,原用人企业及借调企业可上述内容在借调协议中明确约定。为减少借调企业工伤赔偿损失,借调企业可以为借调员工购买商业保险。

【依据】

(1) 《中华人民共和国劳动合同法》

第三十五条用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

(2) 《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》

第七十四条企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员,其社会保险费仍按规定由原企业和个人继续缴纳,缴纳保险费期间计算为缴费年限。

(3) 《工伤保险条例》

第四十三条职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人企业承担工伤保险责任,但原用人企业与借调企业可以约定补偿办法。