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关于《建设工程司法解释二征求意见稿》的解读及修改建议

点击次数:次 作者: 更新时间:2017-12-27 17:26:22

2017年7月4日,最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(征求意见稿)(以下简称《建设工程司法解释二》),《建设工程司法解释二》针对大量建设工程实务中的法律问题作出了规定,本文拟对《建设工程司法解释二》进行解读并提出修改意见及建议。

第一条【中标通知书的性质】

招标人向中标人发出中标通知书后,一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。

另一种意见:招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容,且不得作实质性变更,即使未订立书面合同,本约亦成立。

建议:同意第一种意见。

理由:尽管中标通知书是招标人对中标投标人的一种承诺,但根据《招标投标法》第46条的规定,中标通知书的法律效力在于,招标人和中标投标人应当在中标通知书发出后三十日内签订书面合同。中标通知书的发出,并不意味着合同的成立。任何一方毁标,违背了诚实信用原则,应承担缔约过失责任。司法实践中,大量法院也认为中标通知书的发出只是在招标人与中标人之间构成了预约合同,如成都市中级人民法院在其2017年审判工作会会议纪要中就明确:招标人向中标人发出中标通知书后,建设工程预约合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同,中标人请求招标人承担预约合同违约赔偿责任的,应予支持。

第二条【中标合同实质性内容的认定】

招标投标法第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”,主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。

中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,应认定变更中标合同工程造价实质性内容。

解读:该条款对于司法实践中尚未有统一标准的何为“合同实质性内容”进行了列举式的规定,建议再增加“款项支付”。

第三条【背离中标合同实质性内容的认定】

当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定,请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的,人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容,当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素,依据诚实信用原则和公平原则予以衡量,并作出裁决。

解读:该条款没有区分必须招投标工程与非必须招投标工程。安博律师认为,对于非必须进行招投标的工程,只要发包人选择了按照《招标投标法》进行公开招投标选定施工单位进而签订施工合同并办理备案的,就表明双方愿意接收《招标投标法》的约束。应当以备案合同作为双方结算工程款的依据。

第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】

建设工程开工后,因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因,发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定,不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的,人民法院应予支持。

解读:该条对于双方变更备案合同的实质性内容进行了除外规定,建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常波动属于双方在招投标时无法预见的情况,出现这些情况对合同进行变更是没有争议的。但是对于因设计变更进行的合同变更,建议对该标准进行严格认定,防止各方通过主动进行设计变更以达到变更合同条款的目的。

第五条【违法建筑施工合同无效】

当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由,请求认定建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的,人民法院不予支持。

解读:没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的工程本身即不具有合法性,因此,对于缺乏该两项许可证签订的合同违法法律规定,应当认定无效。但本着维护商事合同效力的原则,只要在一审法庭辩论终结前取得相应许可证的,也应当维持合同的效力。

第六条【合同无效承包人的赔偿责任】

建设工程施工合同无效,发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿:

(一)承包承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失;

(二)承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失;

(三)承包人过错导致的其他损失。

上述造成的损失,发包人有过错的,应承担相应的责任。

解读:因依据法律规定,无效合同自始不具有法律约束力,因此,对于合同中约定的违约责任条款也对双方没有约束力。该条款即解决即便合同无效,施工方仍应当承担赔偿工程质量不合格及逾期完工造成的损失。

第七条【合同无效发包人的赔偿责任】

建设工程施工合同无效,承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿

(一)发包人拖欠工程价款造成的损失;

(二)发包人原因导致承包人停工、窝工造的损失;

(三)发包人过错导致的其他损失。

上述造成的损失,承包人有过错的,应承担相应的责任。

解读:承接第六条,本条对与合同无效后发包人也应当承担因其原因对承包人造成的各项损失。

第八条【合同无效损失赔偿的认定标准】

建设工程施工合同无效,当事人一方依照《合同法》第五十八条规定,请求对方赔偿其因无效合同所受到的损失,人民法院应当综合对方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素,依照诚实信用原则和公平原则,作出认定并予以裁决。

解读:该条款解决了法院在适用第六条、第七条裁判案件时所应遵循的裁判标准的问题。

第九条【借用资质的单位或个人责任】

建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效,发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。

发包人订立合同时明知实际施工人借用资质,实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的,人民法院应予支持。

发包人订立合同时明知实际施工人借用资质,实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的,不予支持;实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的,可予支持。

建议:第九条第三款中“实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的,可予支持。”改为:实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的,不予支持。

理由:我国对建筑行业实行资质许可制度,借用资质通常也称为“挂靠”,是法律禁止的违法行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释一》)规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。实务中违法挂靠的表现形式更是多样。

在挂靠工程中,挂靠人(实际施工人)与被挂靠人(名义总包人)之间没有真正的工程关系,双方之间是挂靠关系,合同权利义务主要是一方提供资质,另一方支付管理费,并不具有工程施工的实质内容。挂靠合同依附于建设方与总包人签订的建设工程施工合同,  因此实际施工人向被挂靠人主张工程款,混淆了挂靠关系与建设工程两个不同的法律关系,实际施工人向出借资质的建筑施工企业即被挂靠人主张工程款缺乏依据,实务中虽然类似诉请有不少得到支持的案例,但处理不当,其主张不应支持。

第十条【开工时间的认定】

当事人双方对建设工程实际开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

1)开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间作为开工日期,但因承包人原因导致实际开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

2)监理人未发开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同约定、开工许可证载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期;

3)承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的,以实际开工时间为开工日期。

4)依照上述第1项、第3项确定的开工日期,在开工许可证载明的时间之前的,以开工许可证载明的时间确定开工日期。

建议:将该条款直接分为已发开工通知和未发开工通知两种情形进行规定,这样会使层次更加分明,避免重复。

第十一条【工期顺延的认定】

当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认,承包人虽未取得工期顺延的签证确认,但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的,对其顺延合理工期的主张,人民法院应予支持。

当事人约定,承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理

解读:该条款对于认定工期是否顺延规定了按照客观事实原则进行认定的标准,同时明确尊重当事人之间的意思自治。

第十二条【发包人主张工程质量问题的处理】

承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,发包人以工程质量不符合合同约定或者规定为由,要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的,告知其提起反诉或者另行提起诉讼解决。

解读:该条款明确了发包人在承包人提起的支付工程款的诉讼中,对于工程质量等问题不应当通过答辩的方式完成,而应当提出反诉或者另行提起诉讼,作为一个单独的诉讼进行处理。

第十三条【质量保证金返还期限的确定】

当事人对发包人在应付工程款中预留的工程质量保证(保修)金返还有约定,承包人请求按照约定返还工程质量保证(保修)金的,应予支持。

当事人没有约定的,发包人返还承包人质量保证(保修)金的期限不超过2年,自工程竣工验收之日起算;工程因发包人原 因未能竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收报告90天后起算。

发包人返还质量保证(保修)金后,不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。

解读:本条明确了对于没有约定质量保证金返还期限或者工程因发包人原因未进行竣工验收的,质量保证金如何退还。对于司法实务及工程实务具有重要的指导意义。

第十四条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】

发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容,当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的,人民法院应予支持。

解读:详见第三条。

第十五条【备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】

第一种意见:

当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致,亦无证据表明签订备案合同时,招投标的客观情况发生变化,且变更内容未达到实质性变更程度,当事人一方请求将招标文件投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据,人民法院应予支持。合同另有约定的除外。

第二种意见:删除。

建议:删除该条款。

第十六条【合作开发房地产合同各方对工程款债务清偿责任的承担】

第一种意见:合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同,承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的,人民法院应予支持。

第二种意见:合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同,承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的,人民法院不予支持。

建议:同意第二种意见。

理由:《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)规定,“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资,共享利润、共担风险,合作开发房地产基本内容的协议。”合作开发房地产,双方当事人对合作共建项目共同投资、共享利润、共担风险。

《中华人民共和国民法总则》删除了《民法通则》规定联营章节,但《民法总则》的施行并未废止《民法通则》的效力,因此对于《民法总则》未规定的联营,实务中仍有参考价值。房地产合作形式主要有法人型联营、合伙型联营与合同型脸型,分别见《民法通则》相关规定。《民法通则》第五十一条规定:“企业之间或者企业、事业单位之间联营,组成新的经济实体,独立承担民事责任、具备法人条件的,经主管机关核准登记,取得法人资格。”第五十二条规定:“企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。”第五十三条规定:“企业之间或者企业、事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。”

合作开发房地产合同一方对外作为发包人签订建设工程施工合同,它与承包人才是建设工程施工合同主体,根据债的相对性原则,承包人应向相对人主张债权,合作开发另一方并不是合同主体,承包人主张权利缺乏依据。合作开发房地产中合作双方共同投资、共享利润、共担风险,是指合作各方内部关系,而不是对外关系。即使双方合作开发存在《民法通则》第五十二条规定的情形,联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。

第十七条【合同无效工程价款结算条件】

建设工程施工合同无效,因设计变更、建设工程规划指标调整等原因导致无法参照合同约定结算工程价歉,当事人请求按照签约时的市场价格信息结算工程价款的,人民法院应予支持。

解读:该条款对于无法参照无效合同的结算条款结算工程款的情形如何处理进行了规定。

第十八条【多份无效合同的结算】

当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,当事人请求参照合同约定结算工程价款的,按照以下情形分别予以处理:

(一)参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款;

(二)无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款

(三)依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大,按照签约时的市场价格信息确定工程价款。

解读:该条款对于同一建设工程签订有数份无效合同的情形,对于如何确定工程价款的问题进行了规定。

第十九条【诉讼前委托鉴定的效力】

当事人双方在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。

建议:已经就结算问题达成一致意见的,当事人再申请进行造价鉴定的,一般不予准许,除非双方的结算有重大漏项的,可以对漏项部分进行鉴定,这也有利于推进案件的快速处理,节约司法资源。同时,各地的实践也是按照这一标准在进行,如重庆市高级人民法院《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》规定,“当事人已经办理结算,形成结算文件,又申请通过鉴定方式确定建设工程造价的,人民法院不予准许。但有证据证明双方达成的结算文件无效、被依法撤销的除外。”山东省济南中院《建设工程案件研讨纪要》第二十二条规定:当事人就工程价款达成协议后又申请进行工程造价鉴定的,一般不予准许。承包人有充分证据证明结算协议有重大漏项的,可对有关漏项的造价进行鉴定。

第二十条【诉讼前委托鉴定的效力】

当事人在提起诉讼前,共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见,诉讼中一方当事人申请重新鉴定的,不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形,且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。

建议:将“鉴定意见”均改为“审价意见”。

理由:建设工程司法鉴定,是建设工程施工合同双方当事人发生争议时起诉法院,诉讼期间法院提交鉴定机构对工程造价进行鉴定。建设工程造价审价与司法鉴定虽然都是工程审价,但前者是尚未进入司法程序的造价审核。

第二十一条【二审程序中的鉴定启动】

人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明后未申请鉴定的,应承担不利的后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定,二审诉讼中申请鉴定的,人民法院可予准许。人民法院准许后,可以将案件发回一审法院委托鉴定,并免除另一方当事人因此加重的负担。

建议:第二款,一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定,二审诉讼中申请鉴定的,人民法院认为确有必要鉴定的,可予准许,但经一审法院释明鉴定当事人未提起鉴定的除外。人民法院准许后,可以将案件发回一审法院委托鉴定,并免除另一方当事人因此加重的负担。

理由:对于一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定,应分为两种情形,对于一审法院已释明鉴定,负有举证责任的当事人拒不配合鉴定,二审再提起鉴定法院不予准许,以避免浪费司法资源。对于一审法院未释明的,负有举证责任的当事人没有申请鉴定,二审提出鉴定申请,如果确有必要鉴定,可予准许。

第二十二条【人民法院委托鉴定中司法权的行使】

人民法院准许当事人对工程造价等进行鉴定的申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项及范围,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证,确定鉴定依据。

建议:对于鉴定材料均应当进行质证,不应当区分为有争议和无争议的。

理由:为鉴定的顺利进行,在法院确定司法鉴定后,双方当事人应提交所有鉴定材料,有关工程鉴定的相关材料属于证据范畴,对有争议的鉴定材料与无争议的鉴定材料都应该进行质证,通过质证,固定鉴定证据与事实,总结工程造价鉴定的争议包括哪些,防止以鉴代审。

第二十三条【对鉴定意见的审核认定】

人民法院应当组织当事人对鉴定人出具的鉴定意见进行质证。鉴定意见具有下列情形的,分别予以处理:

(一)鉴定意见超出委托鉴定范围,人民法院应当要求鉴定人对鉴定意见进行更正。鉴定人拒不更正导致鉴定意见无法予以采信,人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担,并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费用的,可以另行提起诉讼解决;

(二)鉴定人未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据,人民法院应就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的,鉴定人应对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的,人民法院可以通过补充鉴定、专家证人审核、重新鉴定等方法解决;

(三)鉴定人对合同或者其他协议效力进行确认,或者对当事人责任承担进行认定,并在此基础上进行鉴定的,人民法院应当对合同效力或者当事人责任承担进行认定。人民法院与鉴定人认定不一致的,鉴定人应当对鉴定意见进行更正。鉴定人拒绝对鉴定意见进行更正的,人民法院可以通过补充鉴定等方法对鉴定意见进行更正;

(四)鉴定人经人民法院通知后拒不出庭作证,导致鉴定意见未予采信,人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担,并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费用,可以另行提起诉讼解决。

建议:对于当事人有争议的工程造价,鉴定人根据当事人提交的有争议鉴定材料,分别作出鉴定意见,由法院作出最终裁判。鉴定人未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据,法院不予采纳该部分鉴定结论。

对于鉴定机构存在过错,导致鉴定意见无法采纳,人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担,并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费用,可以另行提起诉讼解决。

理由:1、第二款是鉴定人未将当事人有争议的鉴定材料提交法院确认即作为鉴定依据,第三款是鉴定人对合同或其他协议效力、当事人责任承担认定错误导致鉴定不当,二、三款当事人对工程造价存在争议,可以合并提炼起来,规定为对当事人工程造价有争议的部分,鉴定机构应按照他们各自提交的鉴定材料及主张分别作出鉴定,最终由法院进行裁量认定。

2、鉴定机构对争议部分仅鉴定单方意见,导致鉴定结论不能采纳、鉴定机构超过鉴定范围鉴定、鉴定人员拒不出庭等,上述都是鉴定机构存在过错的情形,如果由于鉴定机构的过错导致鉴定结论无法采纳,法院可以对鉴定费用作出相应处理。

第二十四条【实际施工人权利救济途径】

第一种意见:实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的,人民法院不予受理。

实际施工人依据合同法第七十三条规定,以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权,损害其利益为由提起代位权诉讼的,人民法院应予受理。

第二种意见:实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的,应当符合下列条件:

实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形,导致其劳务分包工程款债权无法实现。

建议:采纳第一种意见。

理由:赋予实际施工人突破合同相对性原则直接要求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任的规定,本身即使在特定历史条件下为了解决民工工资拖欠等问题而做出的。该种约定在保护实际施工人的情理与违反合同相对性的法理之间游走,鉴于目前实际上国家相关部门对于拖欠民工工资的行为已经形成了比较成熟的处置方式,且法治意识的不断提高,因此,实际施工人直接突破合同相对性主张权利的规定应当退出历史舞台。同时,通过代位权诉讼,也可以解决实际施工人的切实问题。

第二十五条【优先受偿权的权利主体】

合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。

解读:该条明确了行使优先受偿权的权利主体。

第二十六条【装饰装修合同承包人优先受偿权的行使】


涉及到建筑物主体和承重结构变动的重大装修工程的承包人,请求在建筑物因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿其工程价款的,人民法院应予支持。但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人没有合同关系的除外。

解读:装饰装修合同承包人是否享有优先受偿权实务中一直存在争议,装饰装修工程承包人优先受偿权成立,与最高院函复精神相一致。

第二十七条【优先受偿的债权范围】

合同法第二百八十六条规定的价款是指承包人就其完成的工程成果所产生的费用,包括直接费、间接费、利润、税金等,不包括承包人因发包人违约所产生的损失。

建议:合同法第二百八十六条规定的价款是指承包人就其完成的工程成果所产生的费用,包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、规费和税金,不包括承包人因发包人违约所产生的损失。

理由:关于工程造价,根据建设部、财政部《关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》(建标[2003]206号)规定,建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成。后住房城乡建设部、财政部印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知 [建标(2013)44号],自2013年7月1日起施行,建标[2003]206号废止,文中明确规定建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。

浙江省高院执行局关于《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》对于建设工程价款优先受偿权的范围如何掌握,认为其范围为建设工程的工程价款,包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。工程价款的利息不在优先受偿范围内。发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失,不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。

关于利润是否包括在内,实务中存在争议。最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”该规定并未包括利润。

建筑工程承包人优先受偿权优先于抵押权和其他债权,施工人的劳动物化为建设工程,行使优先受偿权是取回物化到建设工程中的价值,是对拍卖价款的物上代位。从各种权利与利益平衡角度,利润不宜列入优先受偿权范围。

第二十八条【土地使用权不属于优先受偿权的客体】

承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的,人民法院不予支持。

解读:实践中对于建设工程价款优先受偿权的客体不包括占用范围内的土地使用权本身是没有多大争议的,该条规定对于该问题第一次进行了明确的规定。

第二十九条【优先受偿权的行使条件】

符合下列条件,承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权,人民法院应予支持。

(一)建设工程施工合同有效;

(二)建设工程经竣工验收合格;

(三)建设工程不属于不宜折价、拍卖范围;

(四)承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。

另一种意见:不以建设工程合同有效为限。实践中因资质、招投标法律规定,大量无效合同出现。作此规定,不利于无效合同中承包人权利保护。

建议:工程款优先受偿权不以建设工程施工合同有效和建设工程竣工验收(合同无效情形除外)为前提。

理由:建设工程优先受偿权为补偿承包人的劳动及财力物化到建设工程项目的价值而设立,与建设工程施工合同的效力并无关系,工程优先受偿权不以建设工程施工合同是否有效为前提。建设工程施工合同无效,但建设工程质量合格的,承包人主张工程价款优先受偿权,应予支持。建设工程竣工验收不能成为工程优先受偿权的要件,对于承包人行使优先受偿权,建设工程质量是否合格是前提。

第三十条【未竣工工程可以行使优先受偿权】

建设工程未竣工,承包人就发包人尚欠的工程价款请求优先受偿权的,人民法院应当综合工程质量是否合格,工程是否已由第三人续建,是否发挥工程最大效益等因素,依照诚实信用原则和公平原则予以衡量,并作出裁决

建设工程由第三人续建,承包人主张待工程竣工后行使优先受偿权,就其承建的工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

建设工程因发包人原因停建,或者工程虽由第三人续建,但因发包人原因停建,承包人主张就其承建的工程部分折价、拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

解读:该条款对于建设工程未竣工的情形下主张建设工程价款优先受偿权的方式及条件进行了明确的规定。

第三十一条【建设工程不宜折价、拍卖情形】

建设工程具有下列情形之一,应当认定为不宜折价、拍卖。

(一)建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的要求进行建设的;

(二)建设工程经验收不合格,且无法予以修复的;

(三)建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施;

(四)建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑;

(五)无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程等工程;

建议:不宜折价、拍卖工程,还应包括商品房(安置房)建设工程。

理由:最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因此,在消费者交付了购买商品房的全部或者大部分款项后,这类商品房工程不宜进行折价或者拍卖,也丧失了优先受偿权。在司法实践中,消费者一般界定为生活居住而购房的消费者,而不是出于经营目的而购买,且购房消费者已交付了至少50%以上的购房款。

第三十二条【承包人的催告义务】

承包人主张优先受偿权的,应向发包人书面催告。建设工程施工合同没有约定催告履行合理期限的,催告履行的合理期限应不少于一个月,自发包人收到催告通知之次日起计算。

建议:删除。

理由:法律并未规定行使优先受偿权需要进行催告或者以催告作为前置条件,承包人通过催告方式主张优先受偿权的,可能导致发包方提前转移资产等,造成权利的落空。

第三十三条【催告义务履行时间】

具有下列情形之一,承包人可以催告发包人给付工程价款。

(一)当事人约定的给付工程价款期间届满;

(二)当事人没有约定工程价款给付时间或者约定不明,但建设工程已经实际交付的;

(三)建设工程没有交付,但承包人已经提交竣工结算文件的;

(四)建设工程施工合同终止履行,发包人应当给付工程价款的。

建议:删除。

理由:催告并不是主张工程款的前置条件,实践中的情形远比该条款中列举的情形复杂,因此,对于何时进行催告或者是否进行催告,属于施工方自愿的范畴,不应当通过司法解释的方式进行规定。

第三十四条【优先权的保护期间】

承包人行使优先受偿权的期限为一年,自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算;承包人未履行催告义务的,以发包人应当给付工程价款之日起算。

另一种意见:承包人行使优先受偿权期限为六个月,自发包人应当给付工程价款之日起算。

建议:同意优先受偿权的期限延长至一年,催告时间自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。

理由:优先受偿权规定为6个月时间过短,不利于承包人行使优先受偿权,实务中大量承包人的优先受偿权由于超过除斥期间而无法保障。

第三十五条【优先受偿权放弃的效力】

承包人与发包人约定不行使优先受偿权后,又请求行使优先受偿权的,人民法院不予支持。

建议:对于放弃优先受偿权的承诺或者约定不能当然的认定为有效,而是需要分情况进行认定。

理由:同意最高院民一庭仲伟珩法官观点:建设工程价款尽管是一种债权,但是建设工程优先受偿权是一种法定担保物权,这种法定担保物权不得预先放弃。

建设工程价款优先权是基于法律规定产生,对于建设工程优先受偿权放弃效力,表面上是承包人与发包人真实意思表示,但实质在承包人处于明显弱势地位情况下,允许预先放弃隐形损害了承包人的权益,违背了公平合理的原则,因此承包人与发包人约定不行使优先受偿权,该约定应认定无效。

第三十六条【承包人优先受偿权与其他权利的顺位】

承包人工程价款优先受偿权优先于其承建工程上设立的抵押权和其他债权。发包人以建设工程设定抵押权为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

发包人以其不是建设工程项目建设单位或者建设工程已经转让第三人所有抗辩承包人优先受偿权的,人民法院不予支持。但应当追加建设工程项目建设单位或者工程项目受让人作为无独立请求权第三人参加诉讼。

解读:该条款对于建设工程价款优先受偿权的顺位进行了明确规定,该规定也符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定。

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